Недобросовестная реклама затрагивает сравнение товаров и репутацию конкурента, недостоверная — правдивость рекламных сведений. Здесь разобраны цена, скидки, характеристики и обещания: что сверить до размещения и какие материалы сохранить при споре.
Коротко
Недобросовестная реклама — это, в частности, некорректное сравнение товаров или реклама, порочащая репутацию лица, в том числе конкурента: ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Недостоверность касается несоответствующих действительности сведений о товаре, цене, скидке и других обстоятельствах из ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Оба вида рекламы запрещены ч. 1 ст. 5 Закона № 38-ФЗ; для проверки нужны точный текст объявления и подтверждение каждого спорного утверждения.
Сохраните объявление в том виде, в котором его видел покупатель. Отдельно запишите, какое утверждение вызывает возражения.
п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ
п. 1 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ
пп. 2, 5, 6 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ
Рекламное утверждение оценивайте по его содержанию. Согласованный красивый макет ещё не подтверждает правдивость обещаний в нём.
Адвокат разбирает конкретное объявление и документы к его утверждениям.
Разделите ответственность за содержание рекламы, права потерпевшего и полномочие антимонопольного органа на иск о контррекламе.
| Участник | Обязанность или право | Норма |
|---|---|---|
| Рекламодатель | Несёт ответственность за нарушение требований к добросовестности и достоверности по частям 2 и 3 статьи об общих требованиях к рекламе. При разборе содержания установите рекламодателя, спорное утверждение и относящееся к нему основание нарушения. | ч. 6 ст. 38 Закона № 38-ФЗ; ч. 2, 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ |
| Рекламопроизводитель | За недобросовестное или недостоверное содержание рекламы несёт ответственность, если доказано, что нарушение произошло по его вине. Сохраните исходное задание, согласованные версии макета и переписку: они помогают установить, кем внесено спорное утверждение. | ч. 8 ст. 38 Закона № 38-ФЗ |
| Лица, права и интересы которых нарушены | Вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками об убытках, включая упущенную выгоду, вреде здоровью физических лиц или имуществу физических и юридических лиц, моральном вреде и публичном опровержении недостоверной рекламы. | ч. 2 ст. 38 Закона № 38-ФЗ |
| Антимонопольный орган | Рассматривает дела по признакам нарушения и выдаёт предписания о прекращении распространения ненадлежащей рекламы. Установив распространение недостоверной рекламы и выдав предписание, вправе предъявить иск к рекламодателю о контррекламе за его счёт; форму, место и сроки определяет суд или арбитражный суд. | пп. 1, 4 ч. 2 ст. 33 Закона № 38-ФЗ; ч. 1, 3 ст. 36 Закона № 38-ФЗ; ч. 3 ст. 38 Закона № 38-ФЗ |
Точность рекламного обещания и корректность обращения с конкурентом проверяются отдельно.
Недобросовестность по ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ охватывает некорректное сравнение, порочащую рекламу, обход запрета рекламы товара данным способом, временем или местом под видом другого товара со сходным до степени смешения либо тождественным знаком или рекламы изготовителя либо продавца запрещённого к рекламе товара, а также акт недобросовестной конкуренции. Сравнение касается рекламируемого товара и находящихся в обороте товаров других изготовителей или продавцов. Назовите конкретное оспариваемое сопоставление.
Недостоверность по ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ касается сведений, не соответствующих действительности. Проверяются характеристики и преимущества товара, цена и скидки, доставка, гарантийные обязательства, исследования, награды и другие перечисленные обстоятельства. Рабочий способ проверки — разнести объявление на самостоятельные утверждения и подобрать к каждому документ, относящийся к периоду размещения.
Недобросовестная недостоверная реклама может содержать одновременно некорректное сравнение и ложное сообщение о преимуществе: основания проверки различаются по п. 1 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Поэтому в материалах разбора полезно разделить форму сопоставления и доказательства правдивости рекламных сведений.
Исходное требование относится и к корректности рекламы, и к достоверности её сведений.
Комментарий адвоката Вруцкогоадвокат · рег. № 78/8790
Я начинаю проверку с буквального текста объявления, а не с объяснения автора о том, что он хотел сказать. Затем отдельно разбираю сравнение товаров и подтверждение фактов. Такое разделение соответствует различным основаниям из ч. 2 и ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ и помогает сформулировать предмет возражений.
Статьи закона, на которых держится тема, — с названиями из официального текста
Официальный текст: О рекламе
Основанием разбора служит конкретное рекламное утверждение; документы подбираются под его содержание.
Разбирается сопоставление товаров разных изготовителей или продавцов: какие товары сравнили, по какому признаку и в чём состоит некорректность. Сохраните обе спецификации и полный рекламный макет. Основание проверки — п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.
Отдельного анализа требует реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, включая конкурента. Выделите дословное высказывание и его связь с названным лицом, сохранив контекст объявления: п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.
Спор касается расхождения рекламного обещания с ценой, порядком оплаты или условиями приобретения. Для проверки сопоставьте баннер, прайс, правила акции и предложение при оформлении заказа: п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.
Проверяются сообщения о составе, потребительских свойствах, сертификате, ассортименте и комплектации. Соберите документы именно на рекламируемый товар и отметьте, какое свойство объявление ему приписывает: пп. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.
Предметом возражений становятся недостоверные сведения об условиях доставки, обмена, ремонта, обслуживания или гарантийных обязательствах. Сравните обещание с условиями продавца на момент размещения: пп. 5, 6 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.
Рекламный довод может опираться на награду, рекомендацию либо результат испытаний. Проверьте, к какому объекту относится подтверждающий документ и соответствует ли ему заявленное признание или результат: пп. 9–11 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.
Ложное рекламное сообщение и некорректное сравнение не следует сводить к одному основанию.
| Признак | Недобросовестная реклама | Недостоверная реклама | Норма |
|---|---|---|---|
| Сравнение товаров | Оспаривается корректность сравнения с находящимися в обороте товарами других изготовителей или продавцов. | Оспаривается правдивость сведений о преимуществе рекламируемого товара перед этими товарами. | п. 1 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ |
| Содержание претензии | Реклама порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. В центре разбора — содержание высказывания о лице. | Реклама сообщает не соответствующие действительности характеристики товара. В центре разбора — конкретное свойство и документы о нём. | п. 2 ч. 2, п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ |
| Предмет подмены | Реклама товара, запрещённая данным способом, временем или местом, идёт под видом другого товара с тождественным либо сходным до степени смешения товарным знаком или знаком обслуживания либо рекламы изготовителя или продавца такого товара. | Не соответствуют действительности сведения об изготовителе или продавце рекламируемого товара. Проверяется фактическая точность обозначения лица. | п. 3 ч. 2, п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ |
Проверка рекламной скидки начинается с условий её получения. Рабочая сверка ниже помогает описать расхождение в предложении; это не формула штрафа или возмещения.
| Что сверить | Материалы для сверки | Что записать |
|---|---|---|
| Рекламная цена | Сохранённый макет с указанием товара, цены, комплектации и условий оплаты. | Выпишите цену и оговорки из объявления отдельно от условий, появляющихся при заказе. Правдивость таких сведений проверяется по п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. |
| Пример расчёта госпошлины | Условная цена имущественного иска о возмещении убытков в арбитражный суд — 200 000 рублей; льгот по пошлине нет. | По подп. 1 п. 1 ст. 333.21 НК РФ: 10 000 рублей + 5 % × (200 000 − 100 000 рублей) = 15 000 рублей. Это госпошлина за иск, а размер убытков требует самостоятельного обоснования. |
| Цена при приобретении | Прайс, карточка заказа, правила акции и описание выбранной комплектации. | Сопоставляйте одинаковый товар с одинаковыми условиями оплаты. Запишите, какой элемент цены либо скидки расходится с рекламным сообщением; основание проверки — п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. |
| Заявленное преимущество | Текст сравнения, описание конкурирующего товара и подтверждение рекламного довода. | Не превращайте разницу цен в вывод о всех свойствах товара. Сведения о преимуществе перед товарами других изготовителей или продавцов проверяются по п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. |
Условна цена иска; ставка и размер пошлины рассчитаны по закону. Пример касается только оцениваемого имущественного требования без льгот. Цену иска определяет истец, а при неправильном указании — арбитражный суд: подп. 2 п. 1 ст. 333.22 НК РФ. При добавлении неимущественного требования уплачиваются обе пошлины: подп. 1 п. 1 ст. 333.22 НК РФ. Льготы проверяются по пп. 1–3 ст. 333.37 НК РФ. Суд вправе освободить от пошлины, уменьшить её или отсрочить либо рассрочить уплату с учётом имущественного положения: п. 2 ст. 333.22 НК РФ.
Последствия: штраф, возмещение потерь и публичное опровержение недостоверной рекламы.
| Нарушение | Кто отвечает | Санкция | Норма |
|---|---|---|---|
| Нарушение прав и интересов распространением ненадлежащей рекламы | Физические или юридические лица, нарушившие законодательство о рекламе. | По иску потерпевшего — возмещение убытков, включая упущенную выгоду, вреда здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, компенсация морального вреда, публичное опровержение недостоверной рекламы. | ч. 1, 2 ст. 38 Закона № 38-ФЗ |
| Распространение недостоверной рекламы, установленное антимонопольным органом с выдачей предписания | Рекламодатель. | По иску антимонопольного органа — контрреклама за счёт рекламодателя; форму, место и сроки определяет суд. | ч. 3 ст. 38 Закона № 38-ФЗ |
| Нарушение требований к добросовестности и достоверности рекламы без специального состава | Рекламодатель; рекламопроизводитель — если доказано, что нарушение произошло по его вине. | Административный штраф на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. | ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ; ч. 6, 8 ст. 38 Закона № 38-ФЗ |
Исключения: объём и прерывание рекламы, электросвязь, лекарства, медизделия, медуслуги, БАД; отдельные нарушения в рекламе кредитов и займов кредитных и микрофинансовых организаций; иностранные интернет-ресурсы, социальная реклама, учёт в интернете — ч. 2–17 ст. 14.3 КоАП РФ; реклама табака, никотинсодержащей продукции и связанных изделий — ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ; конструкции без разрешения или с нарушением техрегламента — ст. 14.37 КоАП РФ; дорожные знаки, транспорт — ч. 1–5 ст. 14.38 КоАП РФ; хранение — ст. 19.31 КоАП РФ. Общий штраф за ненадлежащую рекламу назначается ИП в пределах санкции для должностных лиц; специальные правила КоАП об ответственности предпринимателей имеют приоритет: примечание ст. 2.4 КоАП РФ. Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания: ч. 10 ст. 38 Закона № 38-ФЗ.
адвокат · рег. № 78/8790
Для разбора рекламной скидки я прошу не только баннер, но и предложение, которое открывалось при переходе к покупке. Иначе передо мной остаётся обещание без условий его исполнения. Я сопоставляю название товара, комплектацию, цену и порядок оплаты, а затем выделяю конкретное расхождение. Сведения об этих условиях охватываются п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ; спорное утверждение должно быть названо точно.
В сравнительной рекламе я отдельно проверяю, что сопоставляется и чем подтверждено преимущество. Некорректное сравнение относится к п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ, а ложные сведения о преимуществе — к п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Один заголовок может потребовать обоих направлений анализа, но документы для них различаются.
Я советую сохранять первоначальную редакцию объявления даже при подготовке нового текста. Для разбора имеют значение слова, изображения и пояснения, которые были опубликованы вместе. Если претензия касается репутации, выделяю высказывание о лице и его контекст; если свойств товара — рекламное утверждение и относящиеся к нему документы. Основания для такого разделения содержатся в п. 2 ч. 2 и п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ.
Подготовьте материалы так, чтобы из них были видны объявление, спорное утверждение и документ для его проверки.
Подберите материалы к каждому спорному утверждению: текст объявления, условия покупки и документы о свойствах товара.
| Документ | Зачем | Кто подписывает, форма |
|---|---|---|
| Копия рекламного объявления | Сохранить текст, изображения, пояснения, место и дату просмотра; выделить сведения, проверяемые по ч. 2 и ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. | Снимок экрана, сохранённый файл или экземпляр публикации; запишите, кто и когда сохранил материал. |
| Условия акции и прайс | Сопоставить рекламные сведения о цене, порядке оплаты и скидке с условиями приобретения по п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. | Сохранённые условия продавца, предложение при заказе и относящаяся к нему переписка. |
| Описание товара и документ о соответствии | Проверить сведения о характеристиках, составе, потребительских свойствах и наличии сертификата по п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. | Документы на рекламируемый товар; сохраните реквизиты, наименование и относящуюся к нему комплектацию. |
| Отчёт об исследовании или испытании | Сопоставить рекламное утверждение с результатом исследования, образцом и условиями испытания по п. 11 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. | Полный отчёт с приложениями и сведениями о составителе, а не рекламный пересказ результата. |
Различайте хранение материалов, исполнение предписания и его оспаривание: у этих сроков разные начальные даты.
| Действие | Срок | С какого дня | Норма |
|---|---|---|---|
| Хранение рекламных материалов или их копий, всех изменений и договоров на производство, размещение и распространение рекламы | В течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия договоров. | Со дня последнего распространения рекламы для материалов и их копий; со дня окончания сроков действия договоров для договоров. | ст. 12 Закона № 38-ФЗ |
| Исполнение предписания о прекращении нарушения | В срок из предписания, не менее пяти дней со дня его получения: ч. 4 ст. 36 Закона № 38-ФЗ. | Со дня получения предписания. | ч. 4 ст. 36 Закона № 38-ФЗ |
| Оспаривание решения или предписания антимонопольного органа | В течение трёх месяцев: ч. 1 ст. 37 Закона № 38-ФЗ. | Со дня вынесения решения, выдачи предписания. | ч. 1 ст. 37 Закона № 38-ФЗ |
Для документов, в отношении которых законодательством установлено иное, применяется специальное правило хранения: ст. 12 Закона № 38-ФЗ.
Как адвокат ведёт поручение компании
Правовая помощь компаниям и предпринимателям — кто отвечает за ваше поручение
№ 78/8790 · адвокат
Поручение ведёт адвокат Константин Александрович Вруцкий лично. При обращении обсуждаем задачу компании, необходимые действия и объём сопровождения, который будет закреплён в соглашении.
Адвокатская тайна действует с первого слова, ещё до заключения соглашения: сведения о компании, её сделках и контрагентах не могут быть раскрыты, а адвоката нельзя допросить о том, что он узнал от доверителя.
Вопросы о сравнении, скидках и подтверждении рекламных обещаний.
По ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ это реклама с некорректным сравнением, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, либо акт недобросовестной конкуренции. Сюда входит и обход запрета рекламы товара данным способом, временем или местом под видом другого товара с тождественным или сходным до степени смешения товарным знаком либо знаком обслуживания или под видом рекламы изготовителя либо продавца запрещённого к рекламе товара. Сохраните спорную фразу и контекст размещения.
Основания различаются: ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ описывает недобросовестную рекламу, ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ — не соответствующие действительности сведения. В сравнении товаров могут возникнуть вопросы и к корректности сопоставления, и к правдивости преимущества. Проверяйте их отдельно, с документами к каждому доводу.
Некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами других изготовителей или продавцов — самостоятельное основание по п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Также п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ относит к недобросовестной рекламе акт недобросовестной конкуренции. Само упоминание конкурента ещё не описывает конкретный дефект сравнения.
Пункт 4 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ охватывает сведения о цене, порядке оплаты, скидке и других условиях приобретения. Сохраните баннер, выбранную комплектацию и условия покупки. Затем укажите, какое именно рекламное сообщение не соответствует действительности; разные товары не дают готового сравнения цен.
Наличие сертификата соответствия или декларации о соответствии входит в перечень характеристик по п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Сопоставьте рекламируемый товар с объектом документа, сохраните его реквизиты и описание продукции. Не ограничивайтесь изображением знака в макете: оно не объясняет, к какому товару относится подтверждение.
Реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента, признаётся недобросовестной по п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Для разбора сохраните точное высказывание, контекст и обозначение лица. Укажите, какая часть сообщения касается репутации, отдельно от сведений о товарах.
Сведения о результатах исследований и испытаний проверяются по п. 11 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Полный отчёт помогает сопоставить рекламную формулировку с исследованным образцом и условиями испытания. Короткая выдержка может оставить без ответа вопрос, относится ли заявленный результат к рекламируемому товару.
Да: сведения об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания охватываются п. 5 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ, о гарантийных обязательствах — п. 6 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Сохраните объявление и действовавшие условия изготовителя или продавца. В описании расхождения отделите обещание доставки от содержания гарантии.
Сохранённый рекламный текст, сведения о размещении и документы к спорному утверждению: прайс, условия акции, описание товара, сертификат или исследование. При проверке содержания основания разделяются по ч. 2 и ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ. В сопроводительной записке отметьте, какое сообщение оспаривается и с каким документом оно расходится.
Где нужна помощь адвоката и что прочитать дальше по этому вопросу