Частная концессионная инициатива: инициатор сам предлагает концессию и, если подходящих заявок других лиц нет, заключает её без конкурса. Здесь — рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, сроки органа, отказ и порядок действий.
Коротко
Частная концессионная инициатива — право лица, отвечающего требованиям ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ, направить предложение о заключении концессионного соглашения с проектом публичному собственнику объекта (ч. 4.1, ч. 4.2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Уполномоченный орган рассматривает предложение тридцать календарных дней со дня поступления (ч. 4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Если в сорокапятидневный срок со дня размещения предложения на сайте торгов не поступило заявок от иных лиц, отвечающих требованиям, соглашение заключается с инициатором без конкурса (ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Шаги инициатора на этапах рассмотрения предложения
ч. 4.3-1, ч. 4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ
ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ, ч. 4 ст. 198 АПК РФ
ч. 4.8, ч. 4.8-3, п. 9 ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ
ч. 4.9, ч. 4.9-2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ
ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ
ч. 2, ч. 3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ
Ошибки инициатора, которые обходятся отказом или конкурсом вместо прямого заключения
Ситуации, где ошибка инициатора стоит прямого заключения соглашения
Стороны частной инициативы и их права по закону о концессиях
| Участник | Обязанность или право | Норма |
|---|---|---|
| Лицо, выступающее с инициативой | Вправе представить предложение с проектом соглашения и до его направления вести переговоры о подготовке проекта | ч. 4.2, ч. 4.12 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Инициатор как будущий концессионер | Обязан отвечать требованиям к концессионеру, подтвердить средства или возможность их получения не менее пяти процентов объёма заявленных инвестиций и отсутствие неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов | ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Получатель предложения: Правительство России, субъект РФ или муниципальное образование | В течение десяти рабочих дней со дня поступления направляет предложение уполномоченному органу | ч. 4.3-1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Уполномоченный орган | Рассматривает предложение тридцать календарных дней и принимает одно из трёх решений (ч. 4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ), уведомляет инициатора не позднее десяти дней (ч. 4.4-1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ); решение о возможности заключения размещает на сайте торгов (ч. 4.7 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) | ч. 4.4, ч. 4.4-1, ч. 4.7 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Иное лицо, представляющее заявку о готовности | Должно отвечать требованиям к концессионеру и ч. 4.11; вправе изменить или отозвать заявку до истечения срока её представления | ч. 4.9-3, ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Лицо, с которым заключено соглашение по итогам конкурса | Может быть обязано конкурсной документацией возместить инициатору расходы на подготовку предложения в пределах размера, установленного Правительством России | ч. 4.9-3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Арендатор публичного имущества | Вправе заключить концессию без конкурса, если объект получен, создан или реконструирован по договору аренды, заключённому до 1 июля 2010 года, с оговорками закона | ч. 2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
Почему инициатива частного лица ведёт к концессии без конкурса
Заключению концессионного соглашения без проведения конкурса посвящена ст. 37 Закона № 115-ФЗ. Частная концессионная инициатива меняет порядок: проект соглашения готовит не публичная сторона, а будущий концессионер. Без конкурса соглашение заключается только в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ: в том числе по ч. 2 и ч. 4.10 этой статьи, с концессионером, определённым решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях.
Инициатива проходит фильтр уполномоченного органа. Он может признать возможным заключение на предложенных условиях, на иных условиях или отказать с указанием основания (ч. 4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Отказ в заключении концессионного соглашения допускается только в случаях ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ — от запрета деятельности инициатора с объектом до его отказа от переговоров, а также в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.
Решение о возможности заключения не равно соглашению. Предложение с проектом размещается на сайте торгов, и сорок пять дней другие лица могут заявить о готовности участвовать в конкурсе на тех же условиях (ч. 4.7, ч. 4.9 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Подходящая заявка — и проводится конкурс; нет таких заявок — соглашение заключается с инициатором без конкурса (ч. 4.9-1, ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Три возможных решения по предложению инициатора
Комментарий адвоката Вруцкогоадвокат · рег. № 78/8790
Норма не оставляет органу четвёртого варианта: по итогам тридцати календарных дней он обязан выбрать одно из трёх решений (ч. 4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Решение об иных условиях запускает переговоры в форме совместных совещаний (ч. 4.8 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Отказ должен называть основание — я сверяю, допускается ли отказ в таком случае по ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ. Молчание органа сверх срока я рассматриваю как бездействие, которое оспаривается заявлением в арбитражный суд (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).
Статьи закона, на которых держится тема, — с названиями из официального текста
Официальный текст: О концессионных соглашениях
С чем приходят инициаторы концессии
Компания нашла объект и хочет стать концессионером. Готовлю предложение по утверждённой форме и проект с существенными условиями, проверяю сведения о программах (ч. 4.2, ч. 4.3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) и подтверждение средств (ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Орган отказал в заключении концессионного соглашения. Проверяю, допускается ли отказ в таком случае по ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ, включая оговорки о правах третьих лиц и объектах теплоснабжения, и готовлю заявление в арбитражный суд (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).
Орган согласен на концессию, но на других условиях. Сопровождаю совместные совещания, готовлю изменённое предложение и проект, которые рассматриваются десять рабочих дней (ч. 4.8 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
На размещённое предложение откликнулся конкурент. Проверяю протокол рассмотрения заявок и конкурсную документацию на необоснованные ограничения доступа инициатора (ч. 4.9, ч. 4.9-2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Конкурс выиграло другое лицо. Проверяю, предусмотрено ли конкурсной документацией возмещение инициатору обоснованных и документально подтверждённых затрат (ч. 4.9-3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Арендатор публичного имущества хочет перейти на концессию без конкурса. Проверяю дату договора аренды и требования к сроку и инвестициям нового соглашения (ч. 2, ч. 3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Что грозит инициатору и конкуренту по закону о концессиях
| Нарушение | Кто отвечает | Санкция | Норма |
|---|---|---|---|
| Отказ от переговоров об изменении предложенных условий или недостижение согласия по их итогам | Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения | Отказ в заключении концессионного соглашения | п. 9 ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Изменённое предложение или изменённый проект не согласованы органом | Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения | Решение о повторных переговорах либо о невозможности заключения соглашения на изменённых условиях с указанием причин отказа | ч. 4.8-2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Несоответствие заявки требованиям к её форме или несоответствие подавшего её лица требованиям к концессионеру | Иное лицо, представившее заявку о готовности к участию в конкурсе | Если требованиям не отвечает ни одна заявка, соглашение заключается без конкурса на условиях предложения и проекта (изменённого проекта) с особенностями заключения без конкурса | ч. 4.9-1, ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
Отдельного штрафа за нарушения при рассмотрении предложения о заключении концессионного соглашения закон не устанавливает. Последствия для участников частной инициативы закон о концессиях связывает с исходом процедуры — отказом в заключении соглашения или заключением его без конкурса (п. 9 ч. 4.6, ч. 4.8-2, ч. 4.9-1, ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
адвокат · рег. № 78/8790
В частной концессионной инициативе я считаю главным не текст предложения, а проект соглашения: именно его орган выставляет на сайт торгов, и именно на его условиях конкурент может заявить о готовности участвовать в конкурсе. Слабый проект с завышенными обещаниями привлекает конкурентов, слишком осторожный — даёт органу повод перейти к переговорам об иных условиях.
До подачи я использую право инициатора на переговоры с уполномоченным органом, связанные с подготовкой проекта (ч. 4.12 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). На них проясняю, может ли быть заявлен отказ по ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ: есть ли у публично-правового образования права на объект и ресурсное обеспечение, требует ли объект создания или реконструкции.
Отдельно проверяю, чем инициатор подтвердит средства не менее пяти процентов объёма инвестиций и отсутствие неисполненной обязанности по налогам (ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Если орган отказал или затянул рассмотрение, готовлю заявление в арбитражный суд и слежу за трёхмесячным сроком ч. 4 ст. 198 АПК РФ.
Путь от идеи инициатора до подписания соглашения
Что можно сделать до арбитражного суда
Какие требования инициатор заявляет в арбитражном суде
| Вопрос | Как решается | Норма |
|---|---|---|
| Отказ в заключении соглашения | Заявление в арбитражный суд о признании решения незаконным: орган, дата решения, нарушенные права и закон, которому решение не соответствует | ч. 1 ст. 198 АПК РФ, ч. 1 ст. 199 АПК РФ |
| Бездействие органа | Заявление о признании бездействия незаконным, если оно не соответствует закону и нарушает права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности | ч. 1 ст. 198 АПК РФ |
| Срок обращения | Три месяца с даты получения сведений о нарушении прав, если иное не установлено федеральным законом; суд вправе восстановить срок подачи заявления при уважительной причине его пропуска | ч. 4 ст. 198 АПК РФ |
| Пошлина | Заявление организации об оспаривании решения органа — 50 000 рублей, физического лица — 10 000 рублей | подп. 7 п. 1 ст. 333.21 НК РФ |
| Приостановление решения | Заявитель вправе ходатайствовать о приостановлении действия решения по концессионной инициативе; суд может удовлетворить такое ходатайство | ч. 3 ст. 199 АПК РФ |
| Расходы на подготовку предложения | Иск к лицу, заключившему соглашение по итогам конкурса, если возмещение предусмотрено конкурсной документацией | ч. 4.9-3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Претензия перед иском о расходах | По требованию из договора или другой сделки иск подаётся по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии, если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором | ч. 5 ст. 4 АПК РФ |
Пошлина по иску о расходах считается от цены иска по подп. 1 п. 1 ст. 333.21 НК РФ.
Что готовит инициатор для органа и для суда
| Документ | Зачем | Кто подписывает, форма |
|---|---|---|
| Предложение о заключении концессионного соглашения | Запускает рассмотрение и содержит сведения о соответствии инициатора требованиям (ч. 4.3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) | Инициатор; форма утверждается Правительством России |
| Проект концессионного соглашения | Содержит существенные условия и размещается на сайте торгов (ч. 4.2, ч. 4.7 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) | Инициатор; приложение к предложению |
| Подтверждение средств и отсутствия долгов по налогам | Средства или возможность их получения не менее пяти процентов объёма инвестиций, нет неисполненной обязанности по уплате налогов и сборов (ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) | Инициатор; документы о наличии средств или возможности их получения |
| Сведения о соответствии программам | Не нужны, если объект — объекты теплоснабжения, централизованные системы водоснабжения и (или) водоотведения (ч. 4.3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) | Инициатор; в составе предложения |
| Подтверждение источников финансирования | Представляется до решения о заключении без конкурса (п. 3 ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) | Инициатор; в уполномоченный орган |
| Заявление в суд и текст решения органа | Для оспаривания отказа или бездействия (ч. 1, ч. 2 ст. 199 АПК РФ) | Заявитель или представитель; бумажный или электронный вид (ч. 7 ст. 4 АПК РФ) |
Сроки рассмотрения предложения и заключения соглашения
| Действие | Срок | С какого дня | Норма |
|---|---|---|---|
| Передача предложения органу | Десять рабочих дней | Со дня поступления предложения | ч. 4.3-1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Рассмотрение и решение | Тридцать календарных дней | Со дня поступления предложения | ч. 4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Уведомление инициатора о решении | Не более десяти дней | Со дня принятия решения | ч. 4.4-1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Размещение на сайте торгов | Десятидневный срок | Со дня принятия решения | ч. 4.7 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Приём заявок других лиц | Сорок пять дней | Со дня размещения предложения | ч. 4.9 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Рассмотрение заявок других лиц | Не более десяти рабочих дней | После истечения срока приёма заявок | ч. 4.9 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Решение о заключении без конкурса | Тридцать календарных дней | После истечения срока приёма заявок | п. 1 ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Подписание соглашения | Не более одного месяца | Срок устанавливает орган при направлении проекта | п. 2 ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ |
| Заявление в арбитражный суд | Три месяца | С даты получения инициатором сведений о нарушении его прав | ч. 4 ст. 198 АПК РФ |
При исчислении срока периодом времени день исходной календарной даты или события не включается: отсчёт ведут со следующего дня (ст. 191 ГК РФ); последний день, выпавший на нерабочий день, переносится на ближайший рабочий (ст. 193 ГК РФ). Рабочие и календарные дни в ст. 37 Закона № 115-ФЗ различаются.
Как адвокат ведёт поручение компании
Правовая помощь компаниям и предпринимателям — кто отвечает за ваше поручение
№ 78/8790 · адвокат
Поручение ведёт адвокат Константин Александрович Вруцкий лично. При обращении обсуждаем задачу компании, необходимые действия и объём сопровождения, который будет закреплён в соглашении.
Адвокатская тайна действует с первого слова, ещё до заключения соглашения: сведения о компании, её сделках и контрагентах не могут быть раскрыты, а адвоката нельзя допросить о том, что он узнал от доверителя.
Ответы о рассмотрении предложения инициатора
Получатель передаёт предложение уполномоченному органу в течение десяти рабочих дней со дня поступления (ч. 4.3-1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Сам орган рассматривает предложение тридцать календарных дней со дня его поступления (ч. 4.4 ст. 37 Закона № 115-ФЗ) и уведомляет инициатора в срок, не превышающий десяти дней со дня решения (ч. 4.4-1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Лицо, которое отвечает требованиям к концессионеру, подтверждает средства или возможность их получения не менее пяти процентов объёма заявленных инвестиций и не имеет неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов и процентов (ч. 4.1, ч. 4.11 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Орган проводит переговоры в форме совместных совещаний; их срок и порядок он определяет в решении о возможности заключения на иных условиях (ч. 4.8 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). По итогам инициатор представляет изменённое предложение и изменённый проект, которые рассматриваются в течение десяти рабочих дней (ч. 4.8 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
По частной инициативе — когда в сорокапятидневный срок после размещения предложения на сайте торгов не поступило заявок других лиц, отвечающих требованиям, либо поступившие заявки или подавшие их лица требованиям не соответствуют (ч. 4.9-1, ч. 4.10 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Кроме того, концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с концессионером, определённым решением Правительства Российской Федерации, и в иных случаях ч. 1 ст. 37 Закона № 115-ФЗ.
Отказ допускается в случаях ч. 4.6 ст. 37 Закона № 115-ФЗ, в том числе: деятельность инициатора с объектом не допускается законом, объект изъят из оборота или ограничен в обороте, несвободен от прав третьих лиц с оговорками закона, у публичной стороны нет прав на объект или ресурсного обеспечения, объект не требует создания или реконструкции, проект не соответствует программам или схемам тепло- и водоснабжения, стороны не договорились об условиях, а также иные случаи федеральных законов.
Орган рассматривает заявки не более десяти рабочих дней и составляет протокол (ч. 4.9 ст. 37 Закона № 115-ФЗ). Если хотя бы одна заявка и подавшее её лицо отвечают требованиям, не позднее сорока пяти рабочих дней со дня подписания протокола принимается решение о заключении соглашения на конкурсной основе (ч. 4.9-2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Только если такая обязанность победителя предусмотрена конкурсной документацией, и в размере не выше предельного, установленного Правительством России. Возмещаются обоснованные и документально подтверждённые затраты; размер, порядок и срок определяют конкурсная документация и концессионное соглашение (ч. 4.9-3 ст. 37 Закона № 115-ФЗ).
Да, если решение не соответствует закону и нарушает права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: заявлением в арбитражный суд о признании решения незаконным (ч. 1 ст. 198 АПК РФ). Срок подачи заявления — три месяца со дня, в который инициатор узнал о нарушении своих прав, если иное не установлено федеральным законом (ч. 4 ст. 198 АПК РФ). Организация-инициатор уплачивает пошлину 50 000 рублей (подп. 7 п. 1 ст. 333.21 НК РФ).
Где нужна помощь адвоката и что прочитать дальше по этому вопросу