Пленум ВАС № 58 о рекламе разъясняет, как отличить рекламу от информации для покупателей, проверить рассылку, сравнение товаров и мелкий шрифт. Разберите позиции по пунктам, документы для защиты и порядок оспаривания решения ФАС.
Коротко
Постановление Пленума № 58 о рекламе принято Пленумом ВАС РФ 8 октября 2012 года. Для бизнеса оно помогает квалифицировать сообщение, определить ответственного участника и подготовить возражения. По п. 1 постановления Пленума ВАС № 58 обязательная информация и сведения для потребителей непосредственно в месте продажи не являются рекламой. По п. 10 постановления Пленума ВАС № 58 лицо, одновременно являющееся рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем одной и той же рекламы, привлекается за соответствующее правонарушение однократно.
Начните с самого объявления и обстоятельств его распространения: договор с агентством не заменяет эти доказательства.
п. 1 постановления Пленума ВАС № 58
п. 15 постановления Пленума ВАС № 58
п. 28 постановления Пленума ВАС № 58
При подготовке возражений опасно подменять содержание рекламы названием документа или намерением автора. Проверьте следующие ошибки до отправки объяснений.
Помощь адвоката нужна, когда квалификация сообщения или распределение ролей влияет на содержание возражений.
Установите роль каждого лица по документам о создании и размещении объявления. Необходимое условие административной ответственности — установление вины по п. 13 постановления Пленума ВАС № 58. Лицо, одновременно являющееся рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем одной и той же рекламы, привлекается за соответствующее правонарушение однократно по п. 10 постановления Пленума ВАС № 58.
| Участник | Обязанность или право | Норма |
|---|---|---|
| Рекламодатель | Предоставляет рекламораспространителю сведения о соответствии рекламы требованиям закона, если распространитель предъявил такое требование. Для оценки вины важны содержание запроса и переданные документы. | п. 13 постановления Пленума ВАС № 58 |
| Рекламопроизводитель | Может быть субъектом административной ответственности за нарушения требований к рекламе. Если в отношении одной и той же рекламы то же лицо одновременно выступает рекламодателем и распространителем, за соответствующее правонарушение оно привлекается однократно. | п. 10 постановления Пленума ВАС № 58 |
| Рекламораспространитель | Может отвечать за недобросовестную или недостоверную рекламу наряду с рекламодателем, если не запросил сведения либо распространил рекламу без ответа. Ответственность возможна и при отсутствии должных осмотрительности и осторожности при проверке полученных сведений. | п. 13 постановления Пленума ВАС № 58 |
| Абонент или адресат | Лицо, на чей телефон или адрес электронной почты поступило рекламное сообщение. Его предварительное согласие должно подтверждать волю получать рекламу от конкретного распространителя и позволять его идентифицировать. | п. 15 постановления Пленума ВАС № 58 |
| Антимонопольный орган | При установлении распространения недостоверной рекламы и выдаче соответствующего предписания вправе обратиться в суд с иском о публичном опровержении за счёт рекламодателя. | п. 6 постановления Пленума ВАС № 58 |
Разъяснения связывают содержание объявления с его адресатом, местом размещения и способом восприятия.
По п. 1 постановления Пленума ВАС № 58 рекламой является информация для неопределённого круга лиц, направленная на привлечение внимания к объекту, поддержание интереса и продвижение на рынке. Но обязательная информация и информация, размещаемая по обычаю делового оборота, не квалифицируются как реклама. Неполнота таких сведений сама по себе не меняет их назначения.
По п. 2 постановления Пленума ВАС № 58 внимание к товару можно привлечь и частью сведений о нём. Поэтому анализировать следует всё сообщение: текст, изображение, товарный знак и ассоциацию с определённым товаром. Название «информационный материал» само по себе не объясняет его содержание.
По п. 28 постановления Пленума ВАС № 58 рекламодатель должен соблюдать требования о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. Если шрифт или цвет мешают прочесть существенную информацию и это искажает смысл, вводя в заблуждение, она считается отсутствующей. Оценка ведётся с позиции обычного потребителя без специальных знаний.
По п. 10 постановления Пленума ВАС № 58 одно лицо может одновременно являться рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем в отношении одной и той же рекламы. Для защиты соберите договор, задания и переписку, чтобы показать, кто отвечал за содержание и распространение конкретного объявления.
Пленум разъяснил последствия совмещения рекламных ролей.
Комментарий адвоката Вруцкогоадвокат · рег. № 78/8790
Я сопоставляю постановления и материалы о распространении: совпадают ли лицо, объявление и правонарушение. Затем проверяю, какие роли этому лицу вменены и не послужило ли их совмещение основанием для нескольких наказаний за одно нарушение.
Для каждого спорного материала выберите позицию, которая отвечает на конкретное возражение.
Обязательная информация и сведения в месте реализации товара имеют иное назначение, чем продвижение объекта. Для квалификации нужны содержание сообщения и обстоятельства размещения — п. 1 постановления Пленума ВАС № 58.
Часть сведений о товаре может вызывать очевидную ассоциацию и привлекать внимание к нему. Такое сообщение исследуется как реклама соответствующего товара — п. 2 постановления Пленума ВАС № 58.
Форма согласия должна позволять идентифицировать абонента и подтвердить волю получать рекламу конкретного распространителя. Справочная подписка этого не заменяет — п. 15 постановления Пленума ВАС № 58.
Достоверными должны быть сведения и о собственном товаре, и о товаре конкурента. Несопоставимые критерии и неполное сравнение искажают представление о товаре — п. 9 постановления Пленума ВАС № 58.
Если плохое восприятие информации приводит к искажению смысла и заблуждению потребителя, существенная информация считается отсутствующей. Оценивается опубликованный материал — п. 28 постановления Пленума ВАС № 58.
За недобросовестную или недостоверную рекламу распространитель может отвечать, если не запросил сведения, распространил рекламу без ответа либо проверил сведения без должных осмотрительности и осторожности — п. 13 постановления Пленума ВАС № 58.
Сравнивайте назначение информации и содержание согласия, а не только внешний вид объявления или название подписки.
| Признак | Реклама | Иная информация | Норма |
|---|---|---|---|
| Цель размещения | Привлечение внимания к объекту, формирование или поддержание интереса и продвижение на рынке. | Обязательное размещение по закону либо размещение по обычаю делового оборота исключает квалификацию как рекламы. | п. 1 постановления Пленума ВАС № 58 |
| Место и назначение вывески | Сообщение оценивается по признакам продвижения объекта рекламирования. | Наименование организации в месте её нахождения и сведения для потребителей непосредственно в месте продажи не преследуют рекламных целей. | п. 1 постановления Пленума ВАС № 58 |
| Согласие получателя | Предварительное волеизъявление на рекламу конкретного распространителя с возможностью идентификации абонента. | Согласие на справочную информацию не означает согласия на рекламные сообщения от того же лица. | п. 15 постановления Пленума ВАС № 58 |
| Привлечение внимания к объекту рекламирования | Отдельные сведения, очевидно вызывающие у потребителя ассоциацию с определённым товаром и привлекающие внимание к объекту рекламирования, рассматриваются как реклама этого товара. | Обязательная информация о товаре или сведения, размещённые по обычаю делового оборота, не становятся рекламой только из-за неполноты. | п. 1, 2 постановления Пленума ВАС № 58 |
Для рекламных сообщений по сетям электросвязи действует специальный состав. Публичное опровержение недостоверной рекламы — отдельное требование антимонопольного органа.
| Нарушение | Кто отвечает | Санкция | Норма |
|---|---|---|---|
| Несоблюдение установленных требований при распространении рекламы по сетям электросвязи | Граждане | За такую рекламу на граждан налагается административный штраф от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей. | ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ |
| Несоблюдение установленных требований при распространении рекламы по сетям электросвязи | Должностные лица | За такую рекламу на должностных лиц налагается административный штраф от двадцати тысяч до ста тысяч рублей. | ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ |
| Несоблюдение установленных требований при распространении рекламы по сетям электросвязи | Юридические лица | За такую рекламу на юридических лиц налагается административный штраф от трёхсот тысяч до одного миллиона рублей. | ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ |
| Распространение недостоверной рекламы, установленное органом с выдачей соответствующего предписания | Рекламодатель | Публичное опровержение недостоверной рекламы за счёт рекламодателя по иску антимонопольного органа. | п. 6 постановления Пленума ВАС № 58 |
Для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, применяется ответственность должностных лиц, если Кодексом не установлено иное, — примечание к ст. 2.4 КоАП РФ.
адвокат · рег. № 78/8790
В деле о рекламе я начинаю с того материала, который увидел потребитель. Черновик дизайнера и опубликованный баннер могут различаться размером шрифта, расположением оговорок и длительностью показа. По п. 28 постановления Пленума ВАС № 58 существенна воспринимаемость информации обычным потребителем. Поэтому я прошу исходный макет и подтверждение фактического размещения, сопоставляю их и отмечаю различия, которые влияют на смысл объявления.
Следующий вопрос — кто принимал решения о тексте и кто распространял сообщение. По п. 13 постановления Пленума ВАС № 58 я проверяю запрос сведений у рекламодателя, ответ на него и документы, с которыми распространитель сопоставлял утверждения. Переписка помогает восстановить эту последовательность точнее, чем общая фраза в договоре о соблюдении законодательства.
По п. 1 постановления Пленума ВАС № 58 я проверяю, обязательна ли информация к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. По п. 15 постановления Пленума ВАС № 58 сопоставляю согласие абонента с его волеизъявлением на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. По п. 9 постановления Пленума ВАС № 58 проверяю достоверность сведений о собственной деятельности рекламодателя и деятельности его конкурентов. В возражениях связываю каждый довод с материалом дела.
Применение разъяснения начинается с точной фиксации сообщения и заканчивается доводом о конкретном решении органа.
Сохраните распространённое сообщение и полученное согласие в исходном виде, а также доказательства каждого довода.
| Документ | Зачем | Кто подписывает, форма |
|---|---|---|
| Реклама с обязательными сведениями о товаре | Оценить восприятие сведений о товаре, его приобретении или использовании обычным потребителем без специальных знаний — п. 28 постановления Пленума ВАС № 58. | Вид рекламы: шрифт, цветовая гамма, предупреждающие надписи и условия оказания услуг. |
| Документы рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя | Проверить, является ли одно лицо одновременно рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем одной и той же рекламы — п. 10 постановления Пленума ВАС № 58. | Материалы о рекламодателе, рекламопроизводителе и рекламораспространителе в отношении соответствующей рекламы. |
| Запрос сведений рекламодателю и ответ | Показать, какие сведения запросил и проверил рекламораспространитель — п. 13 постановления Пленума ВАС № 58. | Запрос распространителя, ответ рекламодателя и переданные подтверждения. |
| Запись предварительного согласия | Идентифицировать абонента и подтвердить его волю получать рекламу конкретного лица — п. 15 постановления Пленума ВАС № 58. | Волеизъявление абонента; форма должна позволять подтвердить личность и содержание согласия. |
| Подтверждения сравнительных характеристик | Сопоставить сведения о своём товаре и товаре конкурента — п. 9 постановления Пленума ВАС № 58. | Документы и материалы о фактических свойствах сравниваемых товаров. |
| Решение ФАС и заявление | Приложить текст оспариваемого решения и изложить требования — ч. 1, 2 ст. 199 АПК РФ. | Подпись заявителя или представителя; для представителя — полномочия и высшее юридическое образование либо подтверждение статуса, в том числе адвоката. |
Срок оспаривания решения ФАС по делу о нарушении законодательства о рекламе и давность привлечения к административной ответственности решают разные вопросы.
| Действие | Срок | С какого дня | Норма |
|---|---|---|---|
| Подача заявления об оспаривании решения ФАС | Для оспаривания решения ФАС — три месяца, если иное не установлено федеральным законом; при уважительной причине пропуска суд может восстановить срок подачи заявления. | Со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов. | ч. 4 ст. 198 АПК РФ |
| Административное постановление по рекламному нарушению | Продолжительность давности — один год по ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ. | Начало — день совершения рекламного нарушения; для длящегося нарушения — день его обнаружения. | ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ |
По п. 5 постановления Пленума ВАС № 58 для рекламы в СМИ давность течёт со дня последнего распространения, а для тиражного СМИ — со дня начала распространения тиража, а не с решения антимонопольного органа о рекламном нарушении. Возможны приостановления срока: с удовлетворения ходатайства о рассмотрении дела по месту жительства до поступления материалов по этому месту (ч. 5 ст. 4.5 КоАП РФ); с определения об истребовании материалов до вступления в силу постановления о прекращении дела либо передаче на рассмотрение или по подведомственности (ч. 9 ст. 4.5 КоАП РФ).
Как адвокат ведёт поручение компании
Материалы о содержании рекламы и её распространении полезно собрать до подготовки правовой позиции.
Правовая помощь компаниям и предпринимателям — кто отвечает за ваше поручение
№ 78/8790 · адвокат
Поручение ведёт адвокат Константин Александрович Вруцкий лично. При обращении обсуждаем задачу компании, необходимые действия и объём сопровождения, который будет закреплён в соглашении.
Адвокатская тайна действует с первого слова, ещё до заключения соглашения: сведения о компании, её сделках и контрагентах не могут быть раскрыты, а адвоката нельзя допросить о том, что он узнал от доверителя.
Ответ зависит от содержания сообщения, канала распространения и документов о действиях участников.
О квалификации информации и применении требований к рекламе. По п. 1 постановления Пленума ВАС № 58 нужно установить рекламную цель и отделить сообщение от обязательных сведений и информации для потребителей в месте продажи. Для рассылок отдельно проверяется предварительное согласие адресата по п. 15 постановления Пленума ВАС № 58.
Нет. По п. 1 постановления Пленума ВАС № 58 наименование организации в месте её нахождения и сведения для потребителей непосредственно в месте реализации товара не преследуют рекламных целей. Для возражений сохраните содержание вывески и фотографии, показывающие её связь с входом и местом продажи.
Да, если отдельные сведения вызывают очевидную ассоциацию с определённым товаром и направлены на привлечение внимания к нему. По п. 2 постановления Пленума ВАС № 58 для поддержания интереса может быть достаточно части сведений, включая товарный знак. Полное название товара не является решающим признаком.
По п. 15 постановления Пленума ВАС № 58 согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для идентификации абонента и подтверждения его воли получать рекламу конкретного распространителя. Поэтому проверяется не название формы, а возможность подтвердить адресата и содержание волеизъявления.
Нет. По п. 15 постановления Пленума ВАС № 58 согласие получать справочную информацию от конкретного лица не может толковаться как согласие получать от него рекламу. Сохраните первоначальный текст подписки: он помогает установить, на какие сообщения согласился адресат.
Нет, если плохая воспринимаемость искажает смысл и вводит потребителей в заблуждение. По п. 28 постановления Пленума ВАС № 58 такая информация считается отсутствующей. Объявление оценивается с позиции обычного потребителя без специальных знаний, поэтому важен фактический вид опубликованного материала.
Да. По п. 9 постановления Пленума ВАС № 58 достоверными должны быть сведения и о собственном товаре, и о товаре конкурента. Не допускаются сравнение по несопоставимым критериям и неполное сравнение, искажающие представление о товаре. Подтверждения нужны для характеристик обеих сторон.
За соответствующее правонарушение в отношении одной и той же рекламы лицо, совмещающее роли рекламодателя, производителя и распространителя, привлекается однократно — п. 10 постановления Пленума ВАС № 58. Для применения позиции сопоставьте лицо, спорное объявление и описание нарушения в материалах дела.
Запрос не освобождает сам по себе. По п. 13 постановления Пленума ВАС № 58 распространитель может отвечать за недобросовестную или недостоверную рекламу наряду с рекламодателем, если сведения не запрошены либо реклама распространена без ответа. Ответственность возможна и при отсутствии должных осмотрительности и осторожности при проверке сведений на соответствие фактам.
Решение ФАС по делу о нарушении законодательства о рекламе оспаривается в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом, — ч. 4 ст. 198 АПК РФ. Уважительная причина позволяет просить суд о восстановлении срока оспаривания решения ФАС. Заявление готовится по ч. 1 ст. 199 АПК РФ.
Где нужна помощь адвоката и что прочитать дальше по этому вопросу