В чём разница между залогом и задатком

Чтобы понять, залог и задаток используются в сделке и в чём их разница, посмотрите на назначение обеспечения. При залоге кредитор получает право удовлетворить требование из стоимости определённого имущества, если должник не исполнит обязательство или исполнит его ненадлежащим образом. Кредитор здесь называется залогодержателем, а собственник имущества — залогодателем. Преимущество перед другими кредиторами собственника составляет главное содержание залога — п. 1 ст. 334 ГК РФ.

Если же вы передаёте часть причитающегося по договору платежа другой стороне, речь может идти о задатке. У него сразу несколько задач: деньги идут в счёт оплаты, служат доказательством заключения договора и обеспечивают его исполнение. Например, при согласовании платежей нужно определить, какая сумма передаётся именно как задаток и к какому договору она относится. Такое назначение денег соответствует п. 1 ст. 380 ГК РФ.

Для задатка подготовьте письменное соглашение. Размер передаваемой суммы ничего не меняет: требование к форме действует и при небольшой оплате. Если стороны ограничились устной договорённостью, при споре может возникнуть вопрос, был ли платёж задатком. Когда в назначении суммы есть сомнения, в том числе из-за отсутствия письменного соглашения, она считается авансом, пока не доказано обратное. Это правило помогает отличить задаток от обычной предварительной оплаты — п. 2 и 3 ст. 380 ГК РФ.

Разница особенно заметна, когда обязательство нарушено. При залоге речь идёт о покрытии требования за счёт имущества. Его передача кредитору в собственность возможна в случаях и порядке, предусмотренных законом; приравнивать любое заложенное имущество к уже полученной кредитором оплате неверно. Если выручка от взыскания превышает обеспеченное требование, остаток возвращается собственнику. Отказаться от права на этот остаток соглашением нельзя — п. 1 и 3 ст. 334 ГК РФ.

Если стоимости заложенного имущества не хватило для погашения требования, кредитор по общему правилу вправе получить недостающую часть из другого имущества должника. Однако в отношении этой части у него уже нет преимущества, которое давал залог. При расчёте непогашенной части учитываются исключения, предусмотренные законом или договором. Для должника это означает, что расчёт по заложенному имуществу нужно сопоставлять с размером обеспеченного требования, а не считать передачу обеспечения полным погашением долга заранее — п. 3 ст. 334 ГК РФ.

Задаток можно использовать и до заключения основного договора: стороны вправе договориться, что он обеспечивает обязанность заключить этот договор на условиях предварительного. Такая возможность действует, если закон не устанавливает иное. При выборе между залогом и задатком определите свою задачу: получить обеспечение за счёт стоимости имущества либо передать деньги в счёт платежей с подтверждением договора. Для предварительного договора отдельно согласуйте обеспечиваемую обязанность заключить основной — п. 4 ст. 380 ГК РФ.