Что лучше передать при заключении сделки: аванс или задаток

Если вам нужно подкрепить договорённость денежным риском для обеих сторон, подходит задаток. Передавая его, вы вносите часть причитающегося по договору платежа, подтверждаете заключение договора и обеспечиваете его исполнение. Это три связанные функции суммы по п. 1 ст. 380 ГК РФ. Выбор здесь касается не только названия платежа: вы соглашаетесь на последствия, которые наступят при неисполнении договора.

Для передающего деньги задаток означает риск оставить их другой стороне. Такой результат наступает, если именно он отвечает за неисполнение договора, — п. 2 ст. 381 ГК РФ. Прежде чем выбирать задаток, оцените готовность выполнить свою часть договорённости. Если вы хотите лишь внести деньги в счёт договорного платежа, без обеспечительных последствий задатка, выбирайте аванс. Не стоит соглашаться на задаток только потому, что это слово предложил получатель денег.

Если вас беспокоит исполнение договора получателем, задаток даёт встречное денежное последствие: когда за неисполнение отвечает получившая сторона, она должна уплатить двойную сумму задатка. Однако любое прекращение сделки не даёт права требовать удвоения. Для этого имеет значение, кто отвечает за неисполнение. Именно с ответственностью получателя связывает двойную выплату п. 2 ст. 381 ГК РФ.

Условия о задатке оформите письменно, даже если передаёте небольшую сумму: размер платежа не меняет требования п. 2 ст. 380 ГК РФ. В договорённости должно быть ясно, что стороны выбрали задаток. При сомнении в природе внесённой суммы, в том числе из-за несоблюдения письменной формы, платёж считается авансом, пока не доказано иное, — п. 3 ст. 380 ГК РФ. Для выбора между авансом и задатком ясность соглашения имеет практическое значение уже в момент передачи денег.

Если основного договора ещё нет, задаток можно использовать для обеспечения обязанности заключить его на условиях предварительного договора. Это допускается по соглашению сторон, если закон не устанавливает иного, — п. 4 ст. 380 ГК РФ. Здесь заранее определите, какую обязанность обеспечивает сумма: заключить основной договор или исполнить уже заключённый. Такой выбор помогает согласовать назначение платежа с этапом вашей сделки.

Вернуть задаток без удвоения нужно, если до начала исполнения обязательство прекращено по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, — п. 1 ст. 381 ГК РФ. Кроме того, при ответственном неисполнении могут возмещаться убытки с зачётом суммы задатка, если договором не предусмотрено иное, — п. 2 той же статьи. Поэтому при выборе платежа оценивайте и условия договора об убытках: денежные последствия задатка могут выходить за пределы удержания или двойной выплаты.