Что такое due diligence

Когда человек спрашивает, что такое due diligence, обычно ему нужно понять, чему можно доверять перед подписанием договора. Смысл проверки — выяснить обстоятельства, от которых зависит решение о сделке. Например, действительно ли представитель вправе подписать договор, есть ли необходимые разрешения и соответствует ли финансовое состояние компании тому, что о нём сообщают. Эти обстоятельства прямо названы среди возможных заверений в п. 1 ст. 431.2 ГК РФ.

Начать стоит с того, какие сведения влияют именно на ваше решение. Для одной сделки существенны полномочия подписанта, для другой — наличие лицензии или состояние финансов контрагента. Сопоставление объяснений с подтверждающими документами позволяет сформулировать конкретные вопросы до заключения договора. Правовое значение имеют также обстоятельства, относящиеся к предмету договора, его соответствию применимому праву и третьим лицам: их охватывает п. 1 ст. 431.2 ГК РФ.

Проверка и заверения решают связанные задачи. При проверке вы выясняете факты, а в заверениях другая сторона сообщает об обстоятельствах, на которые вы рассчитываете при заключении, исполнении или прекращении договора. Практический смысл — точно обозначить, что именно сообщено о компании и почему это имеет значение для сделки. По п. 1 ст. 431.2 ГК РФ заверения могут быть даны до подписания договора, при его заключении и после него.

Если сведения оказались ложными, нужно связать последствия с конкретным заверением. По п. 1 ст. 431.2 ГК РФ потерпевшая сторона вправе потребовать возмещения убытков, причинённых недостоверностью заверений, либо предусмотренную договором неустойку. Ответственность связана с тем, что сообщившая сведения сторона рассчитывала на доверие к ним или имела разумные основания это предполагать. Для обращения с требованием имеет значение содержание заверения, а также то, какие потери вызвала его недостоверность.

Продолжать сделку при существенной недостоверности заверений обязательно не всегда. Если вы полагались на такие сведения и они имели для вас существенное значение, п. 2 ст. 431.2 ГК РФ позволяет отказаться от договора наряду с требованием об убытках или неустойке. При этом нужно учитывать соглашение сторон: оно может предусматривать иное. Проверка до сделки помогает заранее выделить те обстоятельства, без которых вы не готовы заключать договор.

Особенно внимательно стоит относиться к заверениям при покупке акций или долей и заключении корпоративного договора. Для этих случаев, как и для заверений в предпринимательской деятельности, п. 4 ст. 431.2 ГК РФ предусматривает последствия независимо от осведомлённости стороны о недостоверности, если стороны не согласовали иное. Поэтому ответ на вопрос, что это за проверка — due diligence, имеет практическое продолжение: её результаты помогают определить предмет заверений и согласовать последствия их недостоверности.